D.lgs. 231/2001: nuovi reati presupposto e implicazioni pratiche

Il 2023 è stato un anno denso di novità per i destinatari del d.lgs. 231/2001.

Oltre alle novità introdotte dalla nuova normativa Whistleblowing (d.lgs. 24/2023), il legislatore ha nuovamente ampliato il catalogo dei reati presupposto, richiedendo ai soggetti interessati di aggiornare i propri Modelli Organizzativi – ma non prima di aver eseguito un’adeguata valutazione del rischio volta a comprenderne il rilievo concreto.

1. La pirateria digitale

La prima novità, che determina un’estensione del catalogo dei reati presupposto[1], interessa la normativa in materia di diritto d’autore (Legge 633/1941).

In particolare, il legislatore[2] ha aggiunto la lettera h-bis all’art. 171-ter della legge 633/1941 prevedendo la punibilità anche di chi, per uso non personale e con fini di lucro, in modo abusivo “esegue la fissazione su supporto digitale, audio, video o audiovideo, in tutto o in parte, di un’opera cinematografica, audiovisiva o editoriale ovvero effettua la riproduzione, l’esecuzione o la comunicazione al pubblico della fissazione abusivamente eseguita”.

Tale normativa è volta a contrastare il fenomeno della pirateria digitale e ha un impatto significativo, in modo particolare, per tutte quelle realtà che operano nel settore editoriale, cinematografico, televisivo, artistico e musicale.

Ma non solo. Il rischio di reato potrebbe potenzialmente verificarsi anche nel corso della gestione di attività di marketing; potrebbe infatti verificarsi un utilizzo improprio e incontrollato di opere cinematografiche, audiovisive o editoriali nell’esercizio di tali attività.

2. Le modifiche apportate dal D.L. 105/2023

Il catalogo dei reati presupposto è stato ulteriormente ampliato dal D.L. 105/2023 (successivamente convertito con la Legge 9 ottobre 2023 n. 137) che ha previsto l’introduzione:

– nell’art. 24 del d.lgs. 231/2001 dei delitti di: (i) turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e (ii) turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.);

– nell’art. 25-octies.1 del d.lgs. 231/2001 del delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 512-bis c.p.).

2.1 Reato di turbata libertà degli incanti

L’art. 24 comma 1 d.lgs. 231/2001 richiama ora il reato di cui all’art. 353 c.p[3].

Tale fattispecie criminosa richiede la partecipazione della società a procedure di gara e/o a licitazioni private e, quantomeno, la pubblicazione del bando di gara. La fattispecie si concretizza con l’impedimento e/o il turbamento del regolare svolgimento della gara.

Trattandosi di un reato di pericolo la condotta è punibile anche quando l’accordo conclusivo sia potenzialmente idoneo ad influenzare la procedura; viene in ogni caso richiesto il dolo generico.

La commissione di tale fatto di reato potrebbe facilmente coinvolgere non solo i dipendenti della Società che intercedono nei rapporti con la P.A. ma anche eventuali consulenti esterni a ciò preposti[4].

2.2 Reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente

La fattispecie prevista dall’art. 353-bis c.p. punisce le medesime condotte del delitto di turbata libertà degli incanti, ma in un momento temporale diverso[5].  

Lo scopo della norma è, in questo caso, quello di punire le condotte nella fase di indizione della gara, quali condotte volte a far predisporre alla stazione appaltante bandi con clausole o caratteristiche ad hoc strutturate sull’agente.

Sul punto si segnala che recente giurisprudenza ha ritenuto equipollente al bando di gara la comunicazione di ricerca e scelta del contraente nonché il relativo allegato tecnico[6].

3. Trasferimento fraudolento di valori

Stante l’ampiezza della definizione della condotta qualificante il fatto, l’art. 512-bis c.p.[7] – ora richiamato dall’art. 25 octies.1 – si presta ad un’interpretazione estensiva – soprattutto con riferimento al termine “attribuzione”.

La fattispecie criminosa, infatti, potrebbe astrattamente qualificarsi – in presenza di tutti gli elementi richiesti dalla norma – ogni volta in cui vi sia un soggetto titolare di “un apparente rapporto di dominio” in capo ad un valore (beni e/o denaro).

Non viene richiesto, inoltre, che il reo sia già sottoposto a misure di prevenzione patrimoniali, ma è sufficiente che possa fondatamente presumerne l’avvio. La norma, altresì, prevede due distinti doli specifici alternativi: o l’elusione delle misure di prevenzione patrimoniale ovvero quelle sul contrabbando, oppure la commissione di delitti di riciclaggio.

4. Attività sensibili e presidi

Stante la loro portata applicativa, le novità in commento coinvolgono potenzialmente un gran numero di destinatari.

Risulta dunque fondamentale eseguire un’approfondita analisi di risk assesment al fine di individuare la rilevanza dei nuovi reati nel caso concreto e, successivamente, valutare l’adeguatezza dei presidi contenuti nel proprio modello organizzativo 231 al fine di ridurre al minimo il rischio di commissione di condotte criminose.

Alcuni presidi che potrebbero essere introdotti, oltra ad un efficace funzionamento del sistema di whistleblowing, sono:

-con riferimento al reato di pirateria digitale: l’introduzione di adeguati controlli circa l’impiego di materiali audio/video e/o editoriali nell’esecuzione delle attività;

-con riferimento ai nuovi reati contro la P.A.: l’introduzione di verifiche preliminari volte ad accertare l’onorabilità dei dipendenti preposti ai rapporti con la P.A. e/o dei consulenti esterni incaricati; l’introduzione di obblighi dichiarativi in merito a rapporti con funzionari della pubblica amministrazione;

-con riferimento al trasferimento fraudolento di valori: la previsione di procedure di due diligence sui clienti e di verifica della onorabilità di qualsiasi soggetto che volesse entrare nella compagine societaria.

Lo Studio è a disposizione per qualsiasi chiarimento.

[1] La norma oggetto di modifica è espressamente richiamata nell’art. 25-novies del d.lgs. 231/2001.

[2] Tramite la legge 14 luglio 2023 n. 93.

[3] La norma punisce “Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti”.

[4] Cass. 4113/2019.

[5] Se nel caso di cui all’art. 353 c.p. le condotte si realizzano nel corso di una gara già iniziata, con la fattispecie in commento le condotte turbano “il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”. Anche in questo caso, trattandosi di un reato di pericolo, non viene richiesto che il contenuto del bando venga effettivamente alterato, ma, semplicemente, che venga posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del contenuto.

[6] Cass. 44700/2021.

[7] La norma punisce “chiunque attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando” ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di ricettazione, riciclaggio o reimpiego di beni, salvo che il fatto costituisca più grave reato.