Start-up innovative costituite senza atto pubblico: è necessario ricorrere ad un notaio?
La massima 197 del 27 aprile 2021 del Consiglio notarile di Milano fornisce nuove indicazioni per tutte le start-up interessate dalla sentenza n. 2643 del 29 marzo 2021, con la quale il Consiglio di Stato ha sancito l’illegittimità del Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, che disciplinava le modalità di redazione degli atti costituitivi delle “start-up innovative” nella forma di S.r.l.
Prima di analizzare il contenuto della massima in commento, occorre fare alcune precisazioni sul contesto di incertezza in cui la stessa si pone.
L’art. 4 del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, statuisce che l’atto costitutivo e le successive modificazioni di startup innovative possano essere redatte per atto pubblico o per atto sottoscritto con le modalità previste dall’art. 24 del Codice dell’Amministrazione Digitale, secondo un modello uniforme da predisporre con apposito decreto ministeriale.
Il Decreto MiSe del 17 febbraio 2016, emanato proprio a questo scopo, è stato impugnato dal Consiglio del Notariato, che nella sentenza n. 2643 del 29 marzo 2021 del Consiglio di Stato ha visto accolte in appello le sue censure. La dichiarazione di illegittimità del provvedimento ministeriale verte su due elementi principali:
1) il MiSe si è spinto oltre il mandato conferitogli, stabilendo all’art. 1, comma 2, del DM contestato che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica”, restringendo così quanto disposto dalla norma di rango primario (il d.l. 3/2015), che lasciava come alternativa la forma dell’atto pubblico;
2) l’Ufficio del Registro delle imprese, a cui l’art. 2, comma 2, del DM impugnato ha affidato il controllo preventivo richiesto dalla Direttiva comunitaria 2009/101/CE per la costituzione di società senza atto pubblico, può svolgere, secondo la dottrina maggioritaria, un controllo meramente formale, e non sostanziale, come quello richiesto dal DM.
Occorre dunque capire quale sorte aspetta le innumerevoli start-up innovative costituite tramite la procedura telematica dettata dal Decreto 17 febbraio 2016, dichiarato illegittimo.
La mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico è infatti una delle cause che possono portare, ai sensi dell’art. 2332 c.c., ad una pronuncia di nullità di una società già iscritta nel registro delle imprese. La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti dalla società fino a quel momento, e non ha l’effetto di rimuovere la società dal registro delle imprese, ma comporta la messa in liquidazione della stessa.
Il comma 5 dello stesso articolo prevede che la nullità non può essere dichiarata quando la causa stessa è stata eliminata e di tale eliminazione sia stata data pubblicità al registro delle imprese. Il quesito da risolvere è dunque il seguente: per sanare la nullità delle start-up innovative costituite in forma telematica (senza l’assistenza di un Notaio), è necessario redigere l’atto costitutivo ex novo con la forma dell’atto pubblico?
Il Consiglio notarile di Milano, nella massima 197 del 27 aprile 2021, ha dichiarato che si può giungere alla sanatoria tramite una deliberazione con la quale l’assemblea straordinaria approva integralmente il testo vigente dello statuto, assoggettandolo così al controllo del notaio chiamato a redigere il relativo verbale, per poi iscriverlo nel registro delle imprese. I notai milanesi precisano poi che tale approvazione del testo vigente dello statuto può avvenire contestualmente ad altre modificazioni dello statuto e non richiede il consenso unanime dei soci, essendo sufficiente il quorum richiesto per le modifiche statutarie.
Si segnala che, qualora tale deliberazione intervenga durante la fase di liquidazione, conseguita alla dichiarazione di nullità, deve essere rispettata anche la disciplina inerente alla revoca dello stato di liquidazione (ex art. 2487-ter c.c.).
Ai fini di una proficua e definitiva sanatoria sembra dunque imprescindibile, almeno in questa fase in cui ancora mancano interventi del Legislatore in risposta alla sentenza del Consiglio di Stato, il coinvolgimento del notaio nella verbalizzazione dell’assemblea che riapprova lo statuto.
Tale conclusione non è solamente frutto del recepimento delle recenti indicazioni del Consiglio Notarile, bensì costituisce, in attesa di un nuovo intervento legislativo, la sola reazione prudenziale possibile alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2463 del 29 marzo 2021, con la quale il giudice amministrativo ha ribadito la necessità di sottoporre l’atto costitutivo – redatto in forma diversa dall’atto pubblico, ad esempio digitalmente – ad un controllo valido ai sensi della normativa comunitaria, al momento esperibile, appunto, solo da un notaio.